TARAFSIZLIĞIN ASİMETRİK YANSIMASI: KÜRSÜDEKİ BİR KISIM HAKİMLER

                       “Adaletin hareket etmemesi gerekiyor,

aksi halde terazi sallanır ve doğru ölçemez.”

                                                                                                                                                      DAVA, FRANZ KAFKA

GİRİŞ

Özellikle 15 Temmuz hain darbegirişiminin ertesinde, 22 Temmuz 2016 tarihinde uygulanmaya başlanılan vekaldırıldığı tarihten itibaren gölgesini hala herkesin üzerinde hissettiği OHALrejiminden sonra, yargı organının bir bütün olarak siyasi iktidarın vesayetialtına adeta gönüllü olarak girdiği, artık herkesin malumu olduğu bir konudur.Özellikle FETÖ/PDY yargılamalarında, kendini siyasi iktidar yerine ve katılanolarak gören birçok hakimin, ikitidar mı adalet mi ikileminde, iktidarı gözükapalı olarak tercih ettiği bir duruşmaya sanık müdafii olarak girenavukatların gözlemlendiği hukuki bir olgudur. Bu yazıya ilham olan husus; birkısım hakimlerimizin adalet arayışı düzlemini terk ederek, devleti ve onusahibi olarak gören siyasi iktidarı koruma ve onun adına hesap sorma düzlemindehareket etmeye başlamalarıdır. Mevcut bir kısım hakimlerimizin meslekidavranışları ile, olması gereken hakim profili arasındaki farkı sizintakdirlerinize bırakıyorum.

I.             GÜNÜMÜZDEN BİRKISIM HAKİM MANZARALARI

Özellikle FETÖ/PDY dosyalarınınduruşmalarında görev yapan bir kısım hakimlerin, suçlu-suçsuz ayrımınayarayacak adalet arayışı görevlerini terk ettiklerini; gizli saklı bile değil,alenen ve herkesin huzurunda açıklamaya dahi çekinmediklerine, birçok avukat vesanık maalesef gözleriyle/kulaklarıyla şahit olmuşlardır. Başka bir deyişle,bir kısım hakimlerin/mahkeme başkanlarının açıkça ihsası reyde bulunarak,yargılama henüz bitmeden, sanık savunmaları alınırken daha müdafilerintalepleri alınmadan sanıklara ceza vereceklerini, mağdurların hakkınıkoruyacakları gibi bir çok sözlerine şahsım tanık olmuştur.

Günümüzde hakimlerimizin birkısmı, fiilden ve delillerin kuvvetliliğinden ziyade; failin sıfatı, kimliği,dosyanın taraflarının muhatabı olan kitle ve konjonktüre göre hareketettiklerini gözlemliyoruz. Örneğin, aynı fiil ve aynı yoğunluktaki delillerhakkında; mahkeme heyeti bir dosyada en ağır cezayı verirken, başka bir dosyadatek celsede beraat kararı verebilmekte; aynı sulh ceza hakimleri aynı şartlardaolan bir kişiyi tutuklarken başka bir kişiyi adli kontrol şartı dahi olmaksızıntahliye edebilmektedirler.

Günümüzde, Yüksek YargıOrganlarımızın başkanları çok rahat bir şekilde basının önüne geçip milyonlarcainsana hitaben, yargılamaları devam eden ve hala masumiyet karinesi altındabulunan kişiler hakkında “en ağır cezayı alacaklar, terörist kişiler,darbeciler, hainler” şeklinde sözler sarf edebilmektedirler. Başka bir durumdaise bir kısım hakimlerimiz sosyal medya hesaplarından yargılama yaptığıkişilerle ilgili olarak görüş beyanlarında bulunabilmekte, siyasi iktidara çokrahat bir şekilde taraftar olabilmektedirler. Yargının en tepesi olan HSK’ dagörev yapan kişilerden bazıları, özellikle Fetö Davalarında; iç hukukta bukişilerin en ağır cezayı alacaklarını, hiçbir kurtuluşlarının olmadığını,yargılamaların süratle tamamlanacağını söylemekte, işin vahim tarafı ise bukişinin dediği gibi hiçbir araştırma yapılmaksızın iddianame üzerinde sadeceşekli şartları yerine getirilerek mahkemeler olağan dışı bir süratle cezalarverebilmekte, istinaflarda bu cezaları onaylamaktadırlar.

Ya da bir mahkeme başkanı,kısıtlamalarının kaldırılmasını isteyen sanığa hitaben; “Ben teröriste mektuphakkı vermem” diyerek rahat bir şekilde ihsası reyde bulunabilmekte ve bu kişidevamında da daha nitelikli üst mahkemelere terfi ettirilebilmektedir.  

Görevi her türlü araştırmayıyaparak, sanıkların lehine ve aleyhine delilleri tartışıp hakkaniyetli birkarara varmak olan hakimlerin, siyasi yönü bulunan davalarda, çok büyük biroranda dosyaları iddianamede gösterilen ve tamamı aleyhe olan delillerüzerinden, ekstra hiçbir araştırma yapmaksızın hüküm ile karara bağladıklarıtarafımca gözlemlenmiştir.

Bir kısım hakimlerin,yargılamasını yaptıkları dosyalarda tarafsızlıklarını yitirdiklerini gereksözleriyle gerekse de tavırlarıyla, -örneğin sanıkların hiçbir taleplerinikabul etmemeleri, tanıklarını dinlememeleri, mantık hatalarıyla dolu delilleredayanmaları, kısıtlamaları mümkün olan en uzun süreye kadar uzatmaları gibi-açık açık göstermeleri, aslında bir bütün halinde yargı organına duyulan güvenisarsmaktadır. Zira bazı hakimlerin/mahkeme başkanlarının aldıkları bu tavır,masum insanların cezalandırılmasına, böylelikle de gerçek suçlular ile masumlararasında bir ayrım yapılmamasına neden olmaktadır. Duruşmalarına girdiğim birkısım dosyalarda, emir verip askerleri darbe günü kışlaya çağıran general ilebu emre uyup kışlaya gelen ve hakkında başkaca hiçbir delil olmayan uzman çavuşya da astsubaya ceza olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verildiğinedefaatle tanık oldum. Bu tarz dosyalarda, mahkeme başkanları daha yargılamanınilk gününden itibaren, ayrıma gidilmeksizin tüm sanıklarıncezalandırılacaklarını söz ve hareketleriyle bizlere göstermiş, netice de zatendüşünüldüğü gibi olmuştur.

Hukuk tekniği bakımındanmahkemelerin, yukarıda sıraladığımız şekilde tavır almaları son dereceyanlıştır. Çünkü, mahkemelerin bu tarz filleri sanık müdafileri tarafındanHakimin Reddi vb yollarla ısrarla dile getirilmekte, itiraz ve temyizmercilerine hakimlerin tarafsızlıklarını yitirdiklerini gösteren tüm eylemlerisıralanarak, gelecekte CMK’ nın 289/1-c maddesinde belirtilen mutlak hukukaaykırılık nedeninden dosyaların bozulması yoluna gidilmektedir. İç hukuktan birsonuç alınamaması durumunda ise AİHM’ in aşağıda sıraladığımız kararlarınabakıldığında; hakimlerin salt bu tarz hareketleri sonucunda adil yargılanmahakkının ihlal edildiği yönünde bir tespit yapacağı da tartışmasız bir gerçekliktir.Öyleyse, mahkemelerin konjontüre uygun fakat hukuka aykırı şekilde aşırı motiveolmuş ve yanlı tavırları; masum insanların hukuka güvenini, genel olarak Türkyargısının itibarını ve hukuk devleti ilkesini yok etmektedir. Bu perspektiflehareket edilmesi kısa vadede, karar veren hakimler bakımından terfi alma,yüksek mahkemelerde görevlendirilme, iyi yerlerde görev yapma gibi avantajlarsağlarken; gelecekte bu kararların sadece hakimlerin yanlı hareketleriyüzünden, İç hukukta ya da AİHM’ de bozulduğunda, Tazminat ödeme, ülkenin hukuksisteminin uluslar arası mahkemelerde tartışma konusu haline gelmesi, ceza alanmasumlarda ve ailelerinde oluşan ümitsizlik ile güvensizlik, genel olarakvatandaşlarda oluşan algı da hesaba katıldığında, aslında yanlı davrananhakimlerin ülkemizin yargı organının temeline bilerek ya da bilmeyerek adetadinamit koyduklarını söylemek mümkündür.

Yukarıda yapmış olduğumuz durumtespitinden sonra aşağıda, bir hakimde olması gereken nitelikleri veözellikleri üç başlık halinde sıralamak istiyoruz.

II.            İSLAM HUKUKUNUNKAYNAKLARINDA HAKİMİN NİTELİKLERİ

İslam Ceza Hukuku, suç ve cezadada kanunilik, şahsilik, umumilik, suçta ve cezada orantılılık prensiplerinigetirmiş, suç ve cezada keyfiliği ortadan kaldırmıştır. Suçta kesinlik aramışve bunu da açık şartlara bağlamıştır. Şüpheli durumlarda cezayı uygulamamış,hatta hakimleri, şüphe bularak cezayı uygulamamayı teşvik etmiş, yanlış yereceza vermektense, yanlışlıkla suçların affını tercih etmiştir. Buanlatılanlardan İslam hukukunda, dönemine göre adil yargılanma hakkına çok önemverildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar günümüz ceza hukukusistemimizde herhangi bir geçerliliği olmasa da, ülkemizde nüfusun %99’ ayakının Müslüman olduğundan hareketle, sosyolojik bir yönü bulunduğundanmütevellit, bu kısımda İslam dininde hakimin nasıl olması gerektiğine dair birperspektif oluşturmak için bazı dini kaynaklardan aldığımız bilgileri aktarmakistiyoruz.

Maide Suresinin 8. Ayetine göre:“Ey iman edenler! Allah için hakkı ayakta tutan, adaletle şahitlik edenkimseler olun. Bir topluluğa duyduğunuz kin, sizi âdil davranmamaya itmesin.Adaletli olun; bu, Allah korkusuna daha çok yakışan (bir davranış) tır. Allah’aisyandan sakının. Allah yaptıklarınızı hakkıyla bilmektedir.”

Nisa Suresinin 58. Ayetine göre:"Allah, insanlar arasında hüküm verdiğiniz zaman, adaletle hükmetmeniziemreder."

Araf Suresi 29. Ayete göre: “ Deki: Rabbim adaletle davranmayı emretti.”

Hz. Muhammed: “Bir saat veya birgün adaletle hükmetmek, bir sene veya altmış sene nafile ibadet'tenhayırlıdır.”

Hz. Muhammed: “Adalete bağlıkalanlar Allah katında nurdan minberler üzerinde olacaklardır. O kimseler kigerek hüküm verirken, gerek ev halklarına karşı ve gerekse omuzlarına yüklenensorumluluk mevkilerinde adalete bağlı kalırlar.”

 Hz. Ali: “Zanna dayanarak hüküm vermekadaletten değildir.”

 Hz Ömer: “Camiyi yıkın ama adaleti yıkmayın.”

Öz olarak aldığımız ayet, hadisve halifelerin sözlerinden anlaşıldığı üzere, salt meri hukukta değil, İslamkaynaklarında da Adil davranmanın çok önemli olduğu, bunun en önemli erdemlerarasında kabul edildiği görülmektedir. İslam inancında adalet, adeta dünyayıayakta tutan temel bir direk olarak tanımlanmıştır.

Yazılı bir kaynak olması vetemeli aynı şekilde İslam Dinine dayanması bakımından önemli olan Mecelle’ dehakimin nasıl olması gerektiği  “HâkiminVasıfları” başlıklı 1. Fasıl’ da açıklanmıştır.

Madde 1792: “Hâkim; hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metînolmalıdır.” Yani günümüz Türkçesi ile; haklı ve haksızı ayırıp hak ve adaletüzere hükmeden, anlayışlı, temiz, dürüst, kendine inanılan, itimat edilen,sakin ve metanet sahibi kişi demektir.

İslam hukukunda yargılamanınsağlıklı bir şekilde yapılması ve verilen hükmün isabetli olması bakımındanhâkimin görevi esnasında uyması gereken bazı kurallar (âdâbü’l-kādî) vardır.Meselâ hâkimin muhâkeme esnasında alışverişte bulunması, şaka yapması,taraflardan hediye alması, birinin davetini kabul etmesi mahkemenintarafsızlığını ve saygınlığını gideren davranışlar olarak görülür. Hâkimmuhâkeme esnasında her hususta taraflara karşı âdil ve eşit davranmalı, öfke,keder, aşırı açlık, susuzluk ve uyku galebesi gibi sağlıklı düşünmeyiengelleyecek durumlarda hüküm vermemelidir.(http://www.islamansiklopedisi.info/dia/ayrmetin.php?idno=d250117. ERİŞİMTARİHİ: 09.08.2018)

Sonuç olarak, yaşadığımız topraklarda yüzlerce yıl hüküm sürenİslam Hukukuna göre belirlenen kadı/hakimin nitelikleri ve özellikleri hakkındayaptığımız kısa açıklamadan da anlaşıldığı üzere; hakimin en önemli özelliğitaraflara eşit mesafede olan ve tarafsızlığından asla şüphe edilmeyen ve böylebir şüphenin oluşmasına da gerek duruşuyla gerekse de kararlarıyla izinvermeyen kişi demektir.

III.           ULUSAL MEVZUATIMIZAGÖRE HAKİM KİMDİR?

 ANAYASADA HAK ARAMA HÜRRİYETİ

  MADDE 36: “Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

   MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI  

 MADDE138 : Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar;Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hükümverirler. 

Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasındamahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiyeve telkinde bulunamaz. 

HAKİMLİK VE SAVCILIK TEMİNATI  

MADDE 139: Hakimler vesavcılar azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önceemekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiylede olsa,aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. 

 Meslekten çıkarılmayı gerektirenbir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerinegetiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygunolmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır. 

HAKİMLİK VE SAVCILIK MESLEĞİ  

MADDE 140:   Hakimler,mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifaederler. 

 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU

  MADDE 217/1: “Hakim,kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delilleredayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbetçe takdir edilir.”

2802 SAYILI KANUNUN

MADDE 6: “…Yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru vetarafsız yapamayacağı kanısını uyandırmak.” gösterilmiştir.

MADDE 46/2: “Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın;herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veyatarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğinnüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar,isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.”

IV.          ULUSLAR ARASIMEVZUATA GÖRE HAKİM KİMDİR?

A.            BANGALORE YARGIETİĞİ İLKELERİ (Bangalore Yargı Etiği İlkeleri Birleşmiş Milletler İnsanHakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiştir)’ ndede yine hakimin nitelikleri hakkında birçok ilke belirlenmiştir. Konumuzlaalakalı olanları aynen nakletmek istiyoruz.

Değer 2 - TARAFSIZLIK İLKESİ: Tarafsızlık,yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Buprensip, sadece bizâtihî karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğusüreç açısından da geçerlidir.

Uygulama: T.C.Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü S.4

2.1 Hâkim, yargısal görevlerinitarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.

2.2 Hâkim, mahkemede ve mahkemedışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve davataraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.

 2.3 Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında,kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüleriçerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir.

2.4 Hâkim, önündeki bir dava veyaönüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılamaaşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçülerçerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır.Ayrıca hâkim, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasınıetkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır.

 2.5 Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceğidurumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarakkarar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi biraşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte budurum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur:

2.5.1 Hâkimin, yargılamaaşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiyesahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veyatarafgirlik içerisinde olması veya   

2.5.2 Hâkimin ihtilâf konusudavada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konudaavukat olarak hizmet vermiş olması veya

 2.5.3 Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisininihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması.

Davaya bakmaya devam edecek yenibir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumunaciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime,görevden el çektirmek gerekmez.

B.            HÂKİMLERİN STATÜSÜNEİLİŞKİN AVRUPA ŞARTI Strazbourg, 8-10 Temmuz 1998       

4.3 Hâkimler tarafsızlık ve bağımsızlıklarına duyulan güvenietkileyebilecek her türlü hareket, eylem veya beyandan kaçınmalıdır.

C.            AVRUPA KONSEYİBAKANLAR KOMİTESİNİN HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞI, ETKİNLİĞİ VE SORUMLULUKLARIHAKKINDA ÜYE DEVLETLERE YÖNELİK CM/REC(2010)12 SAYILI TAVSİYE KARARI

II. Bölüm – Dış Bağımsızlık 11;Hâkimlerin dışarıya karşı bağımsızlığı, kendi menfaatleri için tanınan birimtiyaz veya ayrıcalık olmayıp tarafsız bir adalet arayışı ve beklentisi içindeolan kişiler ve hukukun üstünlüğü yararına olan bir durumdur. Hâkimlerinbağımsızlığı; özgürlüğün, insan haklarına saygının ve hukukun tarafsız birşekilde uygulanmasının bir güvencesi olarak değerlendirilmelidir. Hâkimlerintarafsızlığı ve bağımsızlığı, tarafların mahkeme önünde eşitliğinin güvencealtına alınmasında esastır. 

D. AVRUPA HÂKİMLERİ DANIŞMA KONSEYİNİN YARGI BAĞIMSIZLIĞI VE HÂKİMLERİNAZLEDİLEMEMESİNE İLİŞKİN STANDARTLAR KONUSUNDA AVRUPA KONSEYİ BAKANLARKOMİTESİNİN DİKKATİNE SUNDUĞU 1 (2001) SAYILI GÖRÜŞ   

12. Yargı bağımsızlığı, hâkimlercihetinden tam bir tarafsızlığın var olduğu ön kabulüne dayalıdır. Taraflar kimolursa olsun hâkim kararını verirken tarafsız olmalıdır ve bu tarafsızlık,hâkimin bağımsız bir şekilde yargılama yapmasına engel olan –veya engel olarakgörülebilecek- her türlü bağlantı, eğilim veya yanlılıktan uzak olmasıdemektir. Bu kapsamda yargı bağımsızlığı, “hiç kimse kendi davasının hâkimiolamaz” şeklindeki temel ilkenin detaylandırılmış halidir. Bu ilkenin, yalnızcaherhangi bir ihtilafın tarafı olan kimseleri aşan bir etkisi vardır. Yalnızcabir ihtilafın tarafları değil, toplum bir bütün olarak yargıyagüvenebilmelidir. Bu sebeple bir hâkim yalnızca tüm uygunsuz bağlantı, yanlılıkveya etkiden uzak olmakla kalmamalı, aynı zamanda makul bir gözle bakıldığındada bu uzaklık görülebilmelidir. Aksi halde, yargının bağımsızlığına olan güventemelinden sarsılabilir.

E. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 6:  “Herkes, bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini isteme hakkına sahiptir.”

F. AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ, HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞI, ETKİNLİĞİVE ROLÜ ÜZERİNE R(94)12 SAYILI TAVSİYE KARARINDA

  “Hâkimlerin davalar üzerine tarafsız olarak, vicdanlarını dinleyerek,dava olaylarını yorumlayarak ve yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarakkarar vermelerine yönelik kısıtlanmayan bir özgürlükleri olması gerektiğini”belirtmiştir.

G. AVRUPA HÂKİMLERİ DANIŞMA KONSEYİNİN (CCJE) BAŞTA ETİK, UYGUNSUZDAVRANIŞLAR VE TARAFSIZLIK OLMAK ÜZERE, HÂKİMLERİN MESLEKİ DAVRANIŞLARINIDÜZENLEYEN İLKE VE KURALLAR HAKKINDA AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİNİNDİKKATİNE SUNDUĞU 3 SAYILI GÖRÜŞ

Madde 21: “Hâkimler,vatandaşların tarafsızlıklarından şüphe etmelerine yol açacak hiçbir makulneden olmamasını sağlamak için tüm koşullar altında tarafsız davranmalıdırlar.Bu bağlamda, hâkim hem adli görevlerinde, hem de diğer aktivitelerindetarafsızlık görülmelidir.

 A- Hâkimlerin yargısalişlevlerinin icrasındaki tarafsızlıkları ve davranış kuralları

Madde 22: “Yargıya yönelik toplumsal güven, yargı sistemininetkinliğinin teminatıdır: Hâkimlerin mesleki faaliyetlerindeki davranışları,anlaşılabilir bir şekilde, toplumdaki bireyler tarafından mahkemeleringüvenilirliğine yönelik önemli bir unsur olarak görülmektedir.”

Madde 23: “Dolayısıyla hâkimler görevlerini yerine getirirkenayrımcılıktan, önyargıdan ya da tarafsızlıklarını bozmaktan kaçınmalıdırlar.Kararlarını verirken hukuk kurallarının uygulaması kapsamı dışındaki hiçbirunsuru dikkate almamalılardır. Bir davaya baktıkları ya da o davayabakmalarının gerekebileceği durumlarda bilinçli olarak o davanın çözümüneilişkin belli bir düzeyde önyargı oluşturabilecek ve yargılamanın adilliğinietkileyebilecek değerlendirmelerden kaçınmalılardır. Kanunsuz temellere dayananveya görevlerinin usulünce ifasına uygun olmayan herhangi bir ayrımgözetmeksizin tüm bireylere (örneğin taraflara, tanıklara, avukatlara) saygıgöstermelilerdir. Ayrıca görevlerini yerine getirirken meslekiyeterliliklerinin görülebilmesini sağlamalılardır.”

   H. AVRUPA HÂKİMLERİ DANIŞMAKONSEYİ (CCJE) 19 NOLU GÖRÜŞ (2016) MAHKEME BAŞKANLARININ ROLÜ

B. Mahkeme ile ilişkiler: Hâkimlerin bağımsızlığı 13. Mahkemebaşkanı ve mahkemenin diğer hâkimleri arasındaki ilişkiyi ve bu bağlamdamahkeme başkanının işini yönetme konusunda temel olan birkaç prensipbulunmaktadır. İç yargı bağımsızlığı hâkimlerin davalar hakkında karar verirkenmahkeme başkanının direktiflerinden ve baskısından bağımsız olmalarınıgerektirmektedir. Mahkemenin bağımsızlığının, tarafsızlığının ve verimliliğininkoruyucusu olan mahkeme başkanlarının kendilerinin de mahkeme dâhilindekihâkimlerin bağımsızlığına saygı göstermeleri gerekmektedir.8 14. Mahkemebaşkanlarının mahkemeyi yönetirken yargı erkinin temel prensiplerine sıkısıkıya uymaları çok önemlidir.

7. Hâkimlerin ve bir bütün olarak mahkemenin bağımsızlığının vetarafsızlığının her daim koruyucusu olmak mahkeme başkanlarının temelgörevidir.

V. Sonuç ve öneriler Madde 1: “Mahkeme başkanlarının görevimahkemenin verimli bir şekilde işlemesini garanti altına alarak topluma verilenhizmeti geliştirmek ve yargı görevlerini gerçekleştirmek amacıyla mahkemeyi vehâkim meslektaşlarını temsil etmektir (6.fıkra). Bu görevleri gerçekleştirirkenmahkeme başkanları mahkemenin ve hâkimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığınıkorur. Mahkeme başkanlarının her daim bu değerlerin ve prensiplerin koruyucusuolarak hareket etmeleri zorunludur (6. ve 7. fıkra).

I.İNSAN HAKLARI EVRENSEL BEYANNAMESİ

 MADDE 10: “Herkesin, hak veyükümlülükleri belirlenirken ve kendisine bir suç yüklenirken, tam bir şekildedavasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakça ve açık olarak görülmesiniistemeye hakkı vardır.”

İ. AVRUPA HUKUK YOLUYLA DEMOKRASİ KOMİSYONU (VENEDİK KOMİSYONU) RAPORYARGI SİSTEMİNDEN BAĞIMSIZLIĞI, BÖLÜM I: HÂKİMLERİN BAĞIMSIZLIĞI VenedikKomisyonunun 82. Genel Kurul Toplantısında kabul edilmiştir (Venedik, 12-13Mart 2010)

MADDE 62: “Ayrıca, hakimler kendilerini bağımsızlık veyatarafsızlıklarının sorgulanması neticesini doğuracak durumlara sokmamalıdırlar.Bu husus hakimlik mesleğinin başka uğraşlarla bir arada yürütülememesiningerekçelerinden birisini teşkil etmekle birlikte bir çok devlette hakimlerinsiyasi faaliyetlerinin yasaklanmış olmasını da açıklamaktadır.

MADDE 63: Tarafsızlık da AİHS’ in 6. Maddesinde yer alangerekliliklerden birisidir ve bağımsızlık ile benzerlikleri olmakla birliktefarklı bir mana taşımaktadır. Hakimler, bir davaya bakmalarının makul birtaraflılık veya menfaat çatışması algısı uyandırdığı hallerde, aslında tarafgirolup olmadıklarına bakmaksızın, davayı görmekten çekinmelidirler.”

J. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI

Tarafsızlık, Avrupa Mahkemesitarafından hem belirli bir davada bir hâkimin kişisel kanaatlerini ya damenfaatlerini göz önünde bulunduran öznel yaklaşıma göre, hem de hâkimin buhususta tüm makul şüpheleri ortadan kaldırmaya yetecek teminatlar sunupsunmadığını değerlendiren nesnel bir sınamaya göre belirlenmektedir. (bkz.Piersack kararı, 1 Ekim 1982, Seri A 53, 30. fıkra; De Cubber kararı, 26 Ekim1984, Seri A 86, 24. fıkra; Demicoli kararı, 27 Ağustos 1991, Seri A 210, 40.fıkra; Sainte-Marie kararı, 16 Aralık 1992, Seri A 253-A, 34. fıkra.)

Hakimin başka şeylerin yanındasanığa isnat edilen suçu veya suçları işlediğine dair özel olarak teyit edilmişşüphe (kuvvetli suç şüphesi) bulunduğuna kanaat getirirse bu durum hakiminfailin suçlu bulunduğuna ikna olduğu anlamına gelir. Böyle bir durumda yargıyeri tarafsız değildir.(24.05.1989 Hauschildt/Danimarka)

Buscemi/İtalya davasındabaşvurucu mahkeme kararı sonucu kızının çocuk koruma kurumuna yerleştirilmesinieleştiren bir mektubu basın yoluyla yayınlamıştır. Çocuğun velayetine ilişkindava devam ederken heyet başkanı bu yazıya yine basında cevap vermiştir. AİHMmektubun içeriğinde yargıcın dava ile ilgili başvurucu aleyhine fikrini beyanettiğini, tarafsızlığından şüphe duyulmasının makul olduğunu, kışkırtma olsadahi basına devam eden davalarla ilgili beyanda bulunulmaması gerektiğinibelirterek ihlal kararı vermiştir.

"Tarafsızlık" şartıkonusunda uygulanacak iki test vardır: Birincisi belirli bir davada belirli biryargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir. İkincisi ise hakimin yasalyöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğininaraştırılmasıdır. ( 20. 05. 1998 tarihli Gautrin ve diğerleri/Fransa kararı,Raporlar 1998-III, para 58; Çıraklar/Türkiye 70/1997/854/1061).

Sanıkların henüz deliller mahkemeönünde tartışılmadan, yargıçların, kendilerinin tutuklulukları hakkındagörüşlerini ortaya koyarken aynı zamanda davanın esası hakkında da kanaatleriniaçığa vurmuş oldukları iddiaları mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığınıgösterir.(15.10.2002 Karakoç ve diğerleri/Türkiye)

 Taraflardan her birine, diğer taraf karşısındaaçıkça zayıf bir duruma düşürülmediği koşullar altında davasını savunmasınafırsat verilmesidir. (Kres/Fransa)

SONUÇ OLARAK

Bilindiği gibi gerçeğin tek birşekli vardır. Bu şekil zamana, konjonktüre, kişiye ya da yere göre değişmez.Ceza hukukunda da bir fiilin suç olma şartları bellidir. Bu şartlar da;hakimlerin istikbal beklentilerine, dosyanın taraflarına, yargılamanın zamanınaya da siyasi iktidarın aldığı tavra göre değişmez. Hukuk herkese lazımdır. Hiçkimse ayarını bozduğu kantarda bir gün kendisinin de tartılmayacağını garantiedemez. Bahsettiğim şekilde tavır alan hakimlerin bizatihi kendilerinin dahi,kendileri gibi yargılama yapan mahkemelerde katılan ya da sanık olarakduruşmalara katılmayı tercih etmeyeceklerine eminim. Gerek İslam dininin adalethakkında çizdiği perspektif, gerek kendi mevzuatımızda hakimlerin tarafsızlığınoktasında yer alan düzenlemeler, gerekse de taraf olduğumuz uluslar arasısözleşmeler ve üye olduğumuz kuruluşların belirlediği temel ilkeler, birhakimin nasıl davranması gerektiğini, tarafsızlığın ne denli önemli olduğunuvurgulamıştır. Tüm bu düzenleme ve ilkelerden uzak ve farklı hareket eden bazıhakimlerin, yargılamalarda aldıkları tavrın nedeni ve kaynağını bilmemekleberaber; gelecekte Türk Yargısı ve Hukuk Devleti ilkesi üzerinde meydanagetirecekleri negatif yönlü etkinin takdirini sizlere bırakıyorum. 

F. VİLDAN YİRMİBEŞOĞLU