AVUKAT: PERSONA NON GRATA

Tüm hukukçuların bildiği üzere yargılama,bir mahkeme salonunda davacı/müşteki, davalı/sanık ve hakim/mahkeme huzurundacereyan eden kısaca maddi gerçeği ve doğruyu ortaya çıkararak haklı ilehaksızın tespitini hedefleyen üç saç ayağının birleşimden müteşekkil birfaaliyettir.

Adil bir yargılamadan söz edebilmeninen önemli kriteri, taraflar arasında eşitliğin ve dengenin bozulmayarakyargılamanın nihayete erdirilebilmesidir. Eşitlik hem tarafların içindebulunduğu ahval hem de bu mücadeleyi yönetecek hâkimler bakımından iki yönlüsağlanmalıdır. İlk eşitlik, teknik anlamda “silahların eşitliği” ilkesi olaraktanımlanmaktadır. Yargılama sırasında taraflar, kendi tezleri üzerinden birtakımusul kurallarına da sadık kalarak âdeta bir müsabaka yürütmektedirler. Ensıradan bir müsabakada olması gereken eşit koşullarda mücadele ilkesi,yargılama gibi ciddi bir işte de azami seviyede sağlanmalıdır. Bir taraf tanıkdinletebiliyorsa diğer taraf da bu tanık beyanı deliline karşı varsa tanıkyoksa diğer ilgili karşı delillerini sunabilmelidir. Ancak tarafların eşitkoşullarda ve aynı statüde yargılama faaliyetine başlaması tek başına yeterlideğildir. Bu eşitliğin müsabaka içinde de sağlanabilmesi için hâkimin de bunoktada tüm yanlara eşit uzaklıkta durması ve hissî dahi olsa bir tarafasempati ile bakmaması gerekmektedir. Aksi durumda yargılama öncesi sağlananeşitlik, yargılama içinde bir taraf lehine veyahut aleyhine çok rahat birşekilde bozulacaktır. Hâkimin olması gereken bu yaklaşımı ise “bağımsızlık ve tarafsızlık”ilkesi olarak adlandırılmaktadır.

            Avukatlıkmesleği tarihin yazdığı en eski mesleklerden biridir. Başlangıç tarihi tamolarak tespit edilememiştir. Mevcut kayıtlara göre avukatlık mesleğininbaşlangıcı eski Yunan’a oradan da Roma’ya kadar gitmektedir. Bu bağlamda avukatsözcüğü Yunancada ‘üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan’ anlamlarına gelen ‘advocatus’ sözcüğünden türetilmiştir.[1]Bu açıdan yüzlerce yıldır insanlar, adı tarihin farklı dönemlerinde değişenancak hukuk bilgisi sahibi olan bu kişilerin bilgisine her daim ihtiyaçduymuşlardır. Günümüz modern toplumlarında bireyin ve hakların bu kadar önplanda olduğu bir çağda avukata olan ihtiyaç her dönemkinden çok daha fazladır.Zira bireylerin daha eski çağlarda sadece temel birtakım hakları vardı. Buhaklara yapılacak müdahaleler ile müdahaleyi önlemeyi sağlayacak tedbirlersınırlı ve belirliydi. Günümüzde ise kişinin yakınmasıyla alakalı bir dilekçeyiusulüne uygun yazması ve doğru kurumu bulup oraya yollaması bile başlı başınabir sorundur. Kaldı ki açılmış ya da açılacak bir dava ile ilgili, sağlıklı birhukuki sürecin yürütülmesindeki zorluğu açıklama gereği bile hissetmiyoruz.

 Bu çalışmayı yapmama ilham olan ağır cezamahkemesi başkanlarının tüm usul ve etik kuralları bir kenara atarak ve âdeta icraettiğimiz mesleği yok sayarak aldığı “duruşmadankovma” kararlarının hukuksuzluğunu ve keyfiliğini ortaya koymaktır. Hâkimleresorumsuzluk zırhının verildiği 15 Temmuz sonrası FETÖ yargılamaları ile mahkemelerdebaşlayan bu tavır, giderek sistematik hale gelmiş, mahkeme salonları anayasa,kanun tanımayan âdeta astığım astık, kestiğim kestik, devlet benim diyen yargımensupları ile dolmuştur. Bu durum, siyasi birkaç duruşmaya giren tüm avukatlarve vatandaşların birebir şahit olduğu realitedir. Mahkeme başkanları tabi kiduruşma disiplinini sağlayacaklardır. Ancak bunun yöntemi, savunmasını uzun vedetaylı yapan, tanıklara ısrarla kendi sorularını sormak isteyen, birtakımtaleplerinin yerine getirilmesi için bastıran, duruşma sırasında yaşanan birtakımusuli eksiklikleri ve hataları yüksek sesle dile getiren, kendisine savunmaiçin tanınan süreyi yetersiz bulup savunmasını tamamlayabilmek için müsaadeisteyen, başka bir deyişle sadece işini layıkıyla yapmaya çalışan avukatlarınduruşma salonlarından atılması, haklarında suç duyurusunda bulunulmasıdeğildir. 

 Bu konu ile alakalı ilk ortaya konulmasıgereken mahkeme salonlarının hâkimlerin ya da savcıların çalışma odalarıolmadığıdır. Zira o an için mahkeme başkanı olan bir kişinin ertesi gün aynısalonda sanık olarak yargılanıp tutuklandığına hepimiz defalarca kez tanık olduk.Bu bağlamda mahkeme salonları, tüm halka açık, dosya ile ilgili taraflarınavukatların hâkimlerin ve savcıların ortaklaşa o an için kullandıkları kamusalbir mekândır. Bu alanda uyulması gereken kurallar CMK’da açıkça belirtilmiştir.Bu kurallar yukarıda sıraladığım herkes için caridir. Özellikle siyasi yönüolan davalarda duruşma salonlarının duruşmayı yönetmekle görevli hâkimlerinihukuka göre değil kendilerine göre kararlar aldıkları böylelikle yargılanankişinin bir avukat yardımından faydalanarak kendisini ifade etme hakkının âdetasabote edildiği yerlere dönüştüğünü gözlemlediğimizi üzülerek belirtmekistiyoruz.

Anayasamızın 36. Maddesine göre “Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. (1) Hiçbirmahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Anayasamızınbu hükmü iki hususu ortaya koymuştur. İlki, Türk  mahkemelerinde herkesin adil bir şekildeyargılanma hakkına sahip bulunduğu, ikincisi ise adil şekilde yargılama yapmaklagörevli mahkemelerin önüne gelen bir iş hakkında mutlaka karar vermek zorundaolduğudur. Uygulamada mahkemelerimizin önüne gelen işe bakma noktasında birtereddüdümüz bulunmamaktadır. Türk mahkemeleri, herhangi bir işten kaçınmaksızınönüne gelen her iş ile alakalı, doğru yanlış bir karar vermektedir. Bizimuygulamada karşılaştığımız en büyük sorun, mahkemelerin hakkıyla adil yargılamayapmaması ve bu durum avukatlar tarafından hatırlatılıp adil yargılama talebi yükseksesle dillendirildiğinde ise az önce saydığımız keyfî uygulamalar ile adilyargılanma hakkının top yekun yok edilmesidir.

CMK’nın 188. maddesinde “duruşmadahazır bulunacaklar” sayılmıştır. Buna göre “(1) Duruşmada hükme katılacak hâkimler ve cumhuriyetsavcısı ile zabıt kâtibinin ve kanunun zorunlumüdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi hâlindeduruşmaya devam edilebilir.” Bu madde metni bize, suç tipine göre zorunlumüdafiinin bulunmasının kanun gereği belirtildiği hâllerde müdafiininduruşmanın zorunlu bir katılımcısı olduğunu anlatmaktadır. Bu bakımdanduruşma salonundan duruşma savcısının zorla çıkarılmasıyla sanık müdafiininzorla çıkarılması arasında teknik olarak hiçbir fark yoktur. Ancakuygulamada duruşma salonundan bir savcının mahkeme başkanı tarafından kovulupyerine başsavcılıktan başka bir duruşma savcısı istenildiğine şahitolunmamıştır.

CMK’nın 192. maddesine göre hâkim yada mahkeme başkanının görevi şu şekilde tanımlanmıştır: “Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker,delillerin ikame edilmesini sağlar. (2)Duruşmada ilgili olanlardan biri duruşmanın yönetimine ilişkin olarak mahkemebaşkanı tarafından emrolunan bir tedbirin hukuken kabul edilemeyeceğini önesürerse mahkeme, bu hususta bir karar verir.” Mahkeme başkanları ya da hâkimlerintemel görevi, bizim de ifade ettiğimiz üzere duruşmayı adil şekilde yönetip işinihayete erdirmektir. CMK’nın 203 ve 204 maddelerinde hâkim ya da mahkemebaşkanının duruşma düzenini sağlama noktasında yetkileri ve yaptırımlarıdüzenlenmiştir. Biz konumuzla alakalı olduğu için sadece 203. madde üzerindetartışmamızı yapmak istiyoruz.

CMK madde 203’e göre “Duruşmanın düzeni, mahkeme başkanı veyahâkim tarafından sağlanır. (2) Mahkeme başkanıveya hâkim, duruşmanın düzenini bozankişinin savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşuluyla salondançıkarılmasını emreder. (3) Kişi dışarı çıkarılmasısırasında direnç gösterir veya karışıklıklara neden olursa yakalanır ve hâkimveya mahkeme tarafından avukatlar hariç, verilecek bir kararla derhâl dört günekadar disiplin hapsine konulabilir. Ancak çocuklar hakkında disiplin hapsiuygulanmaz.“ Bu madde içeriğinde avukat-vatandaş ayrımı yoktur. Ancak belirtilentedbir uygulanırken savunma hakkının kullanılması engellenmemelidir. Maddedebelirtilen koşulların gerçekleşmesi hâlinde avukat da dâhil olmak üzere duruşmadüzenini bozan kişi mahkeme salonundan çıkarılabilir. Avukatlar ve çocuklarhariç disiplin hapsine de konulabilir. Burada önemli olan duruşma düzenininnasıl ve hangi koşullarda bozulmuş sayılacağı ile savunma hakkınınkullanılmasının engellenmemesinin nasıl teminat altına alınacağıdır. Kanunkoyucu, duruşma düzenini, adil bir yargılanma yapılmamasına tercih etmeyeceğinimetin içerisinde ortaya koymuştur. Bu bakımdan mahkeme başkanı ya da hâkiminadil yargılanmayı yok etme pahasına duruşma düzenini sağlayacak tedbirleralamayacağı ortadadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi çoktaraflı örgüt dosyalarında ya da siyasi dosyalarda gerek hâkimlerin çoktecrübesiz oluşu ve hukuki tartışmalara tam olarak vakıf olamayıp duruşmayı kontroledememeleri gerek siyasi davalarda özellikle müşteki tarafın mahkeme üzerinde oluşturduğubaskı ile hâkimlerin hatalı hamleler yapması sonucu sanık tarafının bu durumamüdahale etmesi neticesinde olayın kişiselleşmesi ya da mahkeme başkanı-avukatarasında birebir giden bir tartışmaya dönüşmesi gerekse de hâkimlerin böyleanlarda yaptıkları hukuk hatalarına hukuksuz gerekçe uydurması ya da hiçgerekçe uydurmaması sonucu ikna olmayan sanık avukatının direnmesi ve karşıgelmesi sonucunda hâkimler çıkar yol olarak bir nevi savunmayı susturmaksadedinde avukatları, CMK 203 uyarınca duruşma düzenini bozdukları gerekçesiylekapı dışarı etmektedirler.

Kanun koyucunun yargılama konusu olayya da mevzuat uygulaması konusunda çıkan hukuki tartışmaları, yargılamanındüzenini bozuyor şeklinde kabul etmediği kesindir. Örneğin bir avukat duruşma sırasındatelefonla konuşuyorsa yanındaki meslektaşıyla yüksek sesle muhabbet ediyorsaduruşma salonunda nedensiz yere geziyorsa savunma ile alakası olmayankonulardan bahsedip boşa zaman harcatıyorsa bu maddeyi işletmek mümkündür. Aksihâlde örneğin bir delilin hukuka aykırı elde edildiği noktasında bir tartışmaduruşma salonunda yürüyorsa bunun adı duruşma düzenini bozmak değil deliltartışmaktır. Zira CMK’nın 216. maddesi delil tartışmasının ne şekildeyapılacağını da hüküm altına almıştır. Buna göre “(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıylakatılana veya vekiline cumhuriyet savcısına sanığa ve müdafiine veya kanunîtemsilcisine verilir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın,müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına sanık ve müdafii ya dakanunî temsilcisi de cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarınacevap verebilir.” 

Burada anahtar sözcük, delillerintartışılmasıdır. Kanun koyucu, tartışma kelimesini gelişi güzel bu metneeklememiştir. Yargılama safhasında deliller üzerinde uzlaşılmaz, konsensussağlanmaz, teyit edilmez ve kabul edilmez. Ortaya gerek iddia tarafı gerekse desanık tarafı bir delil koyduğu zaman diğer taraf aleyhe sonuç doğuran budelilin gerçek olmadığını, hukuka uygun elde edilmediğini, olay ile birbağlantısının olmadığını ileri sürerek bir tartışma, çekişme oluşturacaktır.Kanun koyucu da zaten bu işin tartışma şeklinde yürümesini hem görmüş hem demurat etmiştir. Zira Türk Dil Kurumuna göre “tartışma” “Bir konu üzerinde birbirine ters olan görüş ve inançlarıkarşılıklı savunmak” olarak tanımlamıştır. Bu açıdan CMK 216 maddesinin başlığıolan “Delillerin Tartışılması” ibaresi, duruşmaların nasıl yürüyeceği ya dayürümesi gerektiği noktasında aslında tüm yargıçlar için çok özel birparametredir. Duruşmalarda tartışmalar olacaktır. Bu kaçınılmazdır. Tartışmaolmayan, her şeyin süt liman işlediği bir yargılama zaten olağan değildir.Böyle bir yargılamanın bizatihi kendisi zaten şüphelidir.

Normal şartlarda bu gibitartışmalar, sanık/sanık müdafii-müşteki, sanık/sanık müdafii-savcı gibitaraflar arasında cereyan etmesi gerekirken Türk yargısında asıl sorun butartışmanın mahkeme başkanı ile sanık/sanık müdafii arasında gerçekleşmesindedir.Sebep özellikle siyasi yönü olan davalarda mahkeme başkanının kendini, iddiamakamı gibi konumlandırmasından kaynaklanmaktadır. Örneğin savunma tarafı birdelilin hukuka aykırı elde edildiğini ortaya koyarken iddia makamı söz alıp budelili nasıl elde ettiğini ve hangi hukuki prosedürleri işlettiğini açıklamasıgerekirken mahkeme başkanı savcı yerine geçip bu delili savunduğu gibi bu delilinaraştırılıp tartışılmasına yönelik talepleri de reddederek sanık müdafiininsözünü kesmekte tartışmayı mümkünse konferans havasında kapatmayaçalışmaktadır. Sanık müdafii bu gibi durumlarda araya girip hâkimin tavrınınyanlış olduğunu, hukukta böyle bir usul olmadığını söylemeye çalıştığında isemahkeme başkanı sanık müdafiini duruşma düzenini bozmakla itham edip, salondışına atmaktadır.  

Sonuç olarak sanık müdafileri, yıllardır süregeldiği üzere aldıkları vekaletnameler ile üstlendikleri savunma görevinilayıkıyla yerine getirebilmek anlamında müvekkilleri lehine iddia makamı ilemücadele etmeye devam edeceklerdir. Tarafsız bir hakem olması gerekenyargıçların bu noktada iddia makamı lehine bir pozisyon alıp silahlarıneşitliği ilkesini bozmaları hâlinde bu mücadele adaletsizliğin yolunu açanyargıçlar ile de yapılacaktır. Önemli olan, bu mücadeleler ve tartışmalar neticesindemaddi gerçeğe ulaşarak hak edene hak ettiğini verebilmektir. Bu açıdan daavukatların varlığı, bu toplumda yaşayan herkesin haklarının özgürlüklerininteminatıdır. Bu memlekette yaşayan hiç kimse, birgün bir avukata ihtiyacıolmayacağını garanti edemez. Avukatlar, meslek grubu olarak özellikle de görevyerleri olan duruşma salonlarında bu tarz kötü ve haksız muamelelere maruz bırakılmayadevam edilirse o ihtiyacın doğduğu gün, yanınızda haklarınızı can siperanekoruyacak bir avukat bulamayacaksınız.

Son sözü, Montesquieu’nun‘Lettress Persanes’ isimli eserinin kahramanı olan yargıca söyletelim: “Avukatlar bizim için canlı kitaplardır. Görevleri, biziaydınlatmaktır."

 FATMAVİLDAN YİRMİBEŞOĞLU